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第三方支付机构违规挪用客户备付金探析

添加时间:2015-06-15 17:14
    近日一则“第三方支付首现倒闭:上海畅购资金链断裂涉 4 亿资金”的新闻引发舆论持续关注,再次吸引了学术界和监管当局对第三方支付机构客户资金安全及有效监管问题的注意力。
    
    自 2010 年 6 月 10 日中国人民银行发布《非金融机构支付服务管理办法》(下称《管理办法》),至 2014 年12 月 31 日,国内已有 269 家公司取得了央行颁发的支付业务许可证,获准从事支付业务。但关于支付机构从客户处收到的沉淀在账户中预付的巨额备付金的法律属性一直未有明确定论,支付机构违规挪用客户备付金的风险事实上一直存在,第三方支付机构违规挪用客户备付金而“倒闭”“破产”“跑路”导致客户资金损失的责任究竟由谁承担、怎样承担及如何有效监管以控制风险成为亟待研究解决的问题。
    
    一、备付金在法律属性上应界定为信托财产。
    
    根据《管理办法》第二十四条的规定,“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金”,备付金应明确界定为信托财产。
    
    1.付款人(委托人)出于对支付机构的信任将货币资金转移至支付机构(受托人),由受托的支付机构按照付款人的意愿以自己的名义为特定目的(完成本次交易或投资增值)进行管理或处分。这符合《信托法》关于信托的基本定义。客户备付金不是支付机构的自有财产,是信托财产。虽然目前第三方支付机构未被正式确立为营业类信托机构,但其实际从事的货币资金支付业务本质上符合《信托法》规定的受托人概念,在国家未出台新的法律、行政法规对受托人进行概念界定前,应按现行《信托法》予以认定。
    
    2.将客户备付金界定为信托财产从本质上确定了备付金的法律属性,明确了付款人、支付机构和收款人之间的法律关系及责任承担。有利于提高备付金安全性,有利于最大程度保护广大商户(个人)的利益。信托财产具有独立性的特征,信托财产的独立性是现代信托制度的核心。
    
    信托财产独立于委托人、受托人和受益人的其他财产,相应的沉淀在第三方支付机构备付金专用账户内的备付金,是信托财产,其独立于付款人的其他财产,也独立于第三方支付机构的固有财产,同时独立于受益人(收款人)的财产,此时备付金为第三方支付机构实际占有,但支付机构不是备付金的真正所有权人。
    
    由于目前未将备付金明确界定为信托财产,第三方支付机构收到并实际占有控制的备付金产生的收益归属一直悬而未决。央行曾在 2011 年 11 月发布《支付机构客户备付金存管暂行办法(征求意见稿)》,规定沉淀资金所产生的利息除必须计提 10%的风险准备金以外,剩余的九成可全部归属第三方支付机构所有。但由于缺乏法律依据且争议较大,在正式出台的《存管办法》中,这一条款最终没有被写入。《信托法》规定,受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产,归入信托财产。据此,第三方支付机构因实际占有备付金而取得的收入或因其违规挪用备付金所形成的各类债权和其他各类收益均应归入信托财产(而不应归属支付机构),第三方支付机构也无权直接受益于沉淀备付金产生的利息。
    
    这为风险事件发生后被追讨回的财产的归属和分配提供了基本遵循依据。
    
    3.第三方支付机构应承担受托人的法定责任。受托人的法定责任包括,“受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。受托人不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人造成信托财产损失的,应当承担赔偿责任。受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐等”,从中可以看出,第三方支付机构违规违约挪用备付金为自己谋利,谋取的利益或尚未实际取得的可期待利益(财产权利)均应归属于信托财产,第三方支付机构因违规挪用备付金造成备付金损失的,应以其自有财产承担赔偿责任,并视情节严重程度,接受行政及刑事处罚。
    
    二、监管不济是潜在风险转化为现实风险的重要因素。
    
    1.第三方支付发展带来监管挑战。第三方支付近年来的快速发展极大改变了支付业务领域的原有生态。
    
    付款人将资金交付给第三方支付机构后,能否成功完成支付,取决于第三方支付机构是否有充足的资金和及时将相同交易数额的款项支付给收款方。
    
    第三方支付使原本付款人与收款人间直接的资金转移路径(痕迹)出现了阻隔,直接的交易被分割成两个看似没有实际联系的过程,甚至资金转移的痕迹都可以人为模糊和纂改。而传统的银行直接支付方式很难完全隐蔽资金转移路径和痕迹。目前大部分备付金在银行所开的管理账户属于集合账户性质,并没有针对具体客户的明细分类账,也无法核实查证每笔交易的真实性,这就为各式各样的违法活动提供了操作空间,也对现有的监管模式、监管手段和监管技术提出了挑战。支付机构违规挪用备付金、信用卡违规套现、PtoP 网贷非法吸收存款、利用第三方支付洗钱等违规违法的风险事件频繁爆发均与监管不济密切相关。
    
    2. 目前央行主要通过发放支付牌照和接受支付机构定期报告的方式履行监管职能,延续“管机构”而非“管业务”的传统监管模式。虽然针对第三方支付机构制定了包括《管理办法》在内的 5 部规范性文件,但风险事件的频发说明现有监管方式存在缺陷,对第三方支付机构的资金归集功能可能引发的风险尚未引入相应的监管机制,监管盲点为支付机构规避法规创造了条件。如在本文开头提到的“上海畅购”挤兑事件中,持有支付牌照的上海畅购企业服务有限公司严重经营违规导致资金链断裂,无法完成对特约商户的资金结算,造成大范围挤兑情况发生,对社会稳定造成不良影响。如果支付机构严格按照央行规定的途径(活期存款、单位定期存款、协定存款或央行认可的其他形式存放)存管备付金,必然不会出现结算障碍和大范围挤兑。该事件也同时暴露出相关存管银行履行对资金流向监督报告的职责流于形式。
    
    三、社会公众对第三方支付风险认识不足,市场约束较弱。
    
    由于第三方支付在我国的发展时间较短,社会公众对其运作原理认识有限,过分依赖监管部门和支付机构因牌照稀缺性产生的自律,选择支付机构的甄别能力不足,一旦支付机构出现风险,对风险爆发导致的损失承受力较弱。目前第三方支付机构信息披露制度尚未建立,其金融机构地位未被确认,已经获得支付牌照的企业管理水平和诚信水平参差不齐,因市场竞争因素部分持有支付牌照的支付企业违规争抢客户。第三方支付市场又处于发展初期,市场约束水平较低是诱发风险的另一个重要因素。
    
    四、促进第三方支付机构健康发展与有效监管的建议。
    
    根据上述讨论分析,笔者就促进我国第三方支付健康发展提出如下建议。
    
    1.尽快从法律本质上厘清支付业务各方当事人的法律关系,以信托法律关系作为基本出发点规范第三方支付发展,明确备付金信托财产属性及相关主体责任。央行应进一步明确备付金的使用范围,除允许以各类形式的银行存款存放外,允许备付金购买其他符合标准的高流动性低风险性金融产品,并将使用范围以规范性文件形式明确列明,对支付机构超过央行规定的范围使用备付金的情况,一经发现就应撤销其支付业务资格。因备付金管理运用所产生的收益,除按经央行备案认可的付款主体与支付机构之间的协议约定报酬留存给支付机构外,其他收益全部归入信托财产,由受益人按约分享。
    
    2.改变目前以管“机构”为主要手段的监管方式,切实加强对支付业务活动的监管,对支付机构每一笔交易都应做到有迹可查;强制要求存管银行与支付机构建立信息系统的互联互通;利用计算机网络技术对支付机构备付金使用实时监控,要求存管银行设置专职部门和岗位对支付机构业务进行监督,发现异常情况存管银行及时向监管机构报告;应进一步明确备付金存管银行的责任,事前明确如第三方支付机构违规使用备付金产生损失时,存管银行应在一定范围内承担赔偿责任,以此加大对存管银行的刚性约束。
    
    3.加大对违法违规行为的查处力度,及时撤销违规支付机构的支付业务资格,对支付牌照实行动态管理,必须大幅提高支付机构的违法违规成本,处罚力度的加强与监管方式的改进同步推进。只要发现支付机构不按规定存放备付金,应立即撤销支付牌照,对造成严重损失和社会危害性的,监管部门应移送司法机关处理。此外,鉴于央行目前的主要职能是制定和执行货币政策,对第三方支付机构的监管职能应逐步移交给银监会专职负责,以利于统筹监管资源,增强监管实效。
    
    4.加大对社会公众和企业客户的教育,增强其风险意识和选择甄别的能力。教育公众不要过度迷信支付牌照,获得支付牌照的企业同样可能违背信托义务,造成资金损失。企业和社会大众在选择第三方支付机构时,应对其资质、能力、过往业绩和商誉作必要考察了解,用市场的力量促进第三方支付机构的适度竞争和优胜劣汰,推动第三方支付行业的持续健康稳健发展。